引言
国家发展和改革委员会（“国家发改委”）于年11月3日公布了《企业境外投资管理办法（征求意见稿）》（“征求意见稿”）。征求意见稿是在国家发改委于年4月发布、同年12月修订的《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”）的基础上制定的，拟对企业境外投资进一步加强宏观指导、完善全程监管，并在年12月3日前公开征求公众意见。相较9号令，征求意见稿有如下重要修改：
进一步明确境外投资监管范围
征求意见稿在9号令的基础上，就境内企业和自然人进行境外投资的主体、投资形式、投资活动范围等方面进行了细化。
征求意见稿
9号令
观察与讨论
非自然人投资主体
适用于境内各类型的金融企业和非金融企业（第2条）。境内事业单位、社会团体等非企业组织的境外投资参照适用（第61、62条）
适用于境内各类法人（第2条）。其他组织的境外投资管理，参照适用并另行制定规则（第31、32条）
实践中有时会对金融企业境外投资的程序比较困惑，如一家金融企业的境外投资项目在取得银监会、保监会或证监会的批准后，是否还需要向发改委和商务部门报备或经其核准，存在不同理解。征求意见稿在此明确了金融企业的境外投资亦应按该规定取得发改委的审核或报备。
对境外再投资的
规定
直接投资或通过其控制的境外企业投资（第2条）
直接投资或以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构投资（第2条）
征求意见稿强调了通过境外企业投资时是通过其控制的境外企业投资，那么如果一家中国公司参股的境外企业的境外投资和收购，即便中国企业为此提供了借款或担保、即便是敏感类项目，是否亦不受该规定的监管？
通过其控制的境外企业开展中方投资额3亿美元及以上的非敏感类项目，在项目实施前通过在线平台提交情况报告表，将有关信息告知国家发展改革委（第42条）
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按照征求意见稿这一条，对于通过境外企业去开展非敏感类境外投资或收购，仅需中国企业去发改委在在线平台提交情况报告表，而无需发改委审核或报备。而根据9号文，如果中国企业对境外企业的境外再投资或收购提供了借款或担保，亦是需要在发改委做境外投资审核或报备的。因此，征求意见稿这一条的放松力度不小。
投资活动
除概括性规定外，对八类典型的投资活动进行列举（第2条）：
（一）获得境外土地所有权、使用权等权益；（二）获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；（三）获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；（四）获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；（五）新建或改扩建境外固定资产；（六）新建境外企业或向既有境外企业增加投资；（七）新设或参股境外股权投资基金；（八）通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
本办法所称境外投资项目是指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保，获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动（第3条）
实践中有时会认为：发改委着重于审核或报备境外投资项目，而商委侧重于审核或报备境外设立或收购的公司；因此如果仅仅在境外新设一家公司或新设/参股没有具体项目的股权投资基金，可能较难获得发改委的审核或报备。鉴于征求意见稿明确列出了新设境外企业、新设或参股境外股权投资基金的投资行为，将来此类项目获得发改委的审核或备案，也许会更为容易。
自然人
境外投资
境内自然人通过其控制的港澳台或境外企业进行的境外投资，参照适用；但境内自然人直接境外投资不适用（第63条）
境内自然人的境外投资管理，参照适用并另行制定规则（第31条）
境内自然人直接进行境外投资，仍没有适用的法律依据。而如果境内自然人通过其控制的港澳台或境外企业进行境外敏感类的境外投资，如何参照适用征求意见稿的规定并取得发改委的核准，还有待细化，如是向自然人的户籍地还是经常居住地的发改委申请核准？
细化境外投资核准范围
征求意见稿第13条对在其监管范围内开展的敏感类项目进行了如下修改：
征求意见稿
9号令
观察与讨论
敏感国家和地区
新增“根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区”和“其他敏感国家和地区”的规定（第13条）
未建交和受国际制裁的国家；发生战争、内乱等国家和地区（第7条）
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敏感行业
武器装备的研制生产维修，跨境水资源开发利用，新闻传媒，根据我国宏观调控政策，需要限制企业境外投资的行业（第13条）
基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业（第7条）
考虑到年8月4日刚刚出台的《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》提到了以下三类属于限制开展的境外投资，须经境外投资主管部门核准，是否意味着其也属于“敏感行业”因而受制于发改委的审核而非报备程序？
(1)赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资。
(2)房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资。
（3）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。
优化事前核准和备案程序
相比9号令，征求意见稿旨在进一步实现简政放权，为境外投资提供便利，在如下诸方面对核准、备案的程序进行了修改。
征求意见稿
9号令
观察
与讨论
从合同的生效要件改成了交割要件
属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益或提供融资、担保之前，取得项目核准文件或备案通知书。（第32条）
投资主体在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得核准文件或备案通知书。（第25条）
这是一个非常大的进步。9号文原来关于交易合同需经中国政府核准或备案后才生效的要求，确实很难被境外卖方接受。把其作为交割条件，更为合理。
取消“小路条”，降低时间成本
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中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体应事先向发改委报送项目信息报告（第10条）
这应该是最受市场欢迎的信号之一。境外投资实践中，最被境外卖方困扰的、也是被境外卖方询问最多的就是：你们拿到确认函了吗？什么时候能拿到？否则中方是无法向境外卖方提交有约束力的报价或与之签署有约定力的合同的。取消确认函，无疑可以大幅提高中方投标者在境外投资竞标环节中的优势。
取消省级发改委转报手续
发改委核准、备案的项目，地方企业直接向发改委申报（第18、29条）
省级发改委转报（第11、19条）
我们客户以前通过地方转报国家发改委时，尽管地方发改委非常支持，但在地方仍然会花费一些时间。改为直接向国家发改委申请，确实更为简化、耗时更少。
延长核准、备案有效期
统一规定为两年（第35条）
建设类项目两年，其余一年（第26条）
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明确需要变更申请的情形
（1）投资主体增加或减少，或投资主体在项目中的投资比例发生重大变化，或投资主体的实际控制人变更；
（2）投资地点发生重大变化；
（3）主要内容和规模发生重大变化；
（4）中方投资额变化幅度超过原核准、备案金额的20％，或中方投资额变化1亿美元及以上；
（5）需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。（第34条）
（1）项目规模和主要内容发生变化；
（2）投资主体或股权结构发生变化；
（3）中方投资额超过原核准或备案的20％及以上。（第23条）
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除此之外，征求意见稿明确了两个以上投资主体如何确定申报单位，明确核准期限包括征求有关单位意见的时间等内容，使得申报程序、时间更具有确定性。
增强全程监管
此外，征求意见稿增强了对境外投资的全程监管。例如，增设协同监管机制（第40条）、重大不利情况报告制度（第43条）、重大事项问询和报告制度（第45条）等，以实现对境外投资的事中控制；细化惩戒范围，实现对境外投资的事后控制。
总结
总体来说，征求意见稿相对于9号文而言，优化和简化了境外投资交易事前审核和报备程序，降低了交易流程中的不确定性，顺应了广大企业境外投资的需求，可以在一定程度上降低境外卖方对中国政府审批的困惑和担忧、提高中国企业境外投资的谈判地位，应该是中国企业境外投资的一大利好。
何芳合伙人
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