江阴甲公司诉方某劳动合同纠纷案
企业规章制度中规定竞业限制义务对员工的约束力
用人单位与劳动者之间竞业限制的约定必须具体、明确，用人单位依据规章制度中关于竞业限制的规定来追究劳动者竞业限制违约责任的，人民法院不予支持。
原告甲公司诉称：方某系本公司的销售员，在从事销售工作中掌握了大量本公司的销售信息；方某在江阴注册设立了长控公司，专门从事与本公司同类产品的销售。被告在职期间在外开设与本公司经营同类产品的企业，已严重违反了保密义务和竞业限制义务，本公司有权按照公司规章制度与相关法律法规规定解除与被告的劳动关系，并按劳动合同法的规定要求被告承担违约责任、赔偿损失计20万元（按被告实际所获得的利润为准）。
被告方某辩称：本人出资与他人共同设立乙公司，虽作为出资方股东但不参与乙公司的具体经营管理，因此，本人之行为并不受法律禁止。甲公司法定代表人知晓他投资开设乙公司，并且在与他解除劳动合同后继续向乙公司供货，甲公司事实上也不存在任何损失。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：方某从年1月开始到江阴市某电力自动化设备有限公司（年1月3日变更名称为甲公司）从事销售员工作。双方最近的一份劳动合同于年2月23日签订，约定期限自合同签订之日至年2月22日止，工作内容为业务销售。合同还约定原告的规章制度及劳动生产纪律为合同附件。
乙公司于年10月12日申请设立，同年11月2日正式设立，方某作为公司股东出资占90%。乙公司的经营范围为：电气机械及其他机械设备、电子产品、五金交电的销售。
年6月22日，甲公司法定代表人当面交给方某一份关于对方某同志解除劳动合同的决定。该决定载明：由于本人已出去自主创业，严重违反公司规章制度，决定对其解除劳动合同。方某不认可公司解除理由，但同意解除劳动合同。
年9月7日，甲公司向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向方某主张违反竞业限制与保密义务的违约责任，该委逾期未受理。同年9月21日，甲公司（甲方）又与方某（乙方）签订了一份清算协议，该协议进一步对销售费用、借款、车辆违章事宜进行了结算。因双方对剩余争议协商未果，甲公司诉至本院。
法院另查明：甲公司的经营范围是：电子产品、五金配件、模具、塑料制品的制造、加工、销售；低压电器，电工器材，机械设备及其零部件，金属制品，继电器，继电保护及自动化装置、元件，仪器仪表的销售。甲公司制定的规章制度及劳动生产纪律规定：不准在其它与公司生产类似产品或有业务竞争的公司兼职；保守公司一切机密不向任何第三者泄露。有上述行为者属于严重违规，公司在查明事实的基础上有权自主决定是否降级、降职、罚款、开除。
江苏省江阴市人民法院于年5月29日作出判决：驳回甲公司的诉讼请求。宣判后，甲公司不服，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院于年9月18日以同样的事实作出判决，驳回上诉，维持原判。
法院生效裁判认为：本案的争议焦点在于方某是否违反了竞业限制义务和保密义务。关于竞业限制的问题，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。本案中，甲公司与方某并未在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款。作为劳动合同附件的《规章制度及劳动生产纪律》中规定的是“不准在其它与公司生产类似产品或者业务竞争的公司兼职”，同时将该项作为严重违规的行为，并规定甲公司对严重违规的员工，在查明事实的基础上有权自主决定是否降级、降职、罚款、开除。因此，甲公司所谓的在规章制度中已经规定了劳动者的竞业限制义务，但是该规定并没有明确竞业限制的地域和期限，从该规定的上下文看，是要求劳动者在就职期间不得在与其公司生产类似产品或者业务竞争的公司兼职，该规定是甲公司的一项劳动纪律，其产生的相应后果是降级、降职、罚款、开除，事实上甲公司也在发现方某开办乙公司后单方提出解除了双方的劳动合同。竞业限制条款必须由用人单位与劳动者进行约定，本案中制定该规章制度及劳动生产纪律主要是甲公司单方面的行为，虽然在制定的过程中有很多程序上的限制，但用人单位仍然享有比较大的自主权；而竞业限制的对象、范围、地点等事项因劳动者的个体差异而不同，不应通过一般的方式诸如并非针对个别事务处理的规章制度等来事先规定，而应该由甲公司与劳动者个别协商，所以甲公司通过劳动合同附件——规章制度及劳动生产纪律的方式规定竞业限制，对方某并无约束力。
关于保密义务，双方未在劳动合同中或以签订保密协议的形式明确保密事项的范围，且甲公司未能提供证据证明方某存在违反侵犯其公司商业秘密的行为。因此，甲公司认为方某违反了竞业限制义务和保密义务的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
本案的争议焦点是用人单位在规章制度中以劳动纪律形式做出竞业限制的规定，能否作为要求劳动者承担违约责任的依据？
一、在劳动规章中规定竞业限制内容仅是用人单位的单方行为。
约定竞业限制是指用人单位与在职或离职员工通过协商约定，雇员在职期间和离任后一段时间内，不得从事与原单位有竞争关系的业务，用人单位给予员工相应的经济补偿。顾名思义，双方当事人关于竞争限制达成的合意是约定竞业限制成立的基础。那么企业劳动规章中其它关涉竞业限制的规定是否具备劳动关系当事人双方约定的效力，即是否符合竞业限制协议的成立与生效要件呢？
劳动规章，也称工作规则、规章制度等，一般是指由用人单位制定实施的管理劳动者、规范劳动过程的若干规则的总和，与劳动者有密切关系。理论上对劳动规章法律性质的界定存在不同观点：一是契约规范说，即认为劳动规章经由劳动者同意，成为劳动合同的内容，具备劳动契约的效力；二是法律规范说，认为全体劳动者应当服从和遵守用人单位规章制度，劳动规章具备了与法律规范相同的强制力和约束力性质；三是二分说，这种观点认为用人单位规章制度是由基于劳动双方合意的契约发挥效力的部分和基于用人单位的指挥命令产生约束力的具有法律规范性质的部分共同构成；四是集体合意说，认为用人单位规章制度是针对劳动者集体统一设定的规范，基于劳动者的集体合意才产生法律约束力。
理论上对劳动规章性质认识的不同，会影响到法律适用。就本案而言，甲公司坚持其与被告方某之间存在竞业限制的约定，正是以契约规范说作为依据的。但笔者认为，在理论上把劳动规章理解为劳动者和用人单位之间的契约规范并不合理。原因在于，企业劳动规章乃用人单位内部制度规范，规范效力也仅限于用人单位内部全体劳动者，实践中，劳动规章制定和修改一般由用人单位单方进行，有体系化和定型化特点。劳动者在签订劳动契约前劳动规章已经由用人单位事先制定，劳动者对于劳动规章制度的同意多数体现为默示同意或录用时概括性同意。虽然作为职工民主管理权的重要内容，职工有权参与内部劳动规章的制定和修改，并可以对其实施情况进行监督，但劳动规章制度仍由单位最后决定和公布，并以单位文件的基本形式存在，劳动者只可表示接受与否，否则劳动关系不成立，从这个意义上讲，企业劳动规章中竞业限制的有关规定，能否充分体现劳动者个人意愿和个体差异性尤为重要。如果劳动者在所谓的合意中是被动和消极的，与用人单位并不处在平等的位置上，放任用人单位以一般的概括的方式约定竞业限制条款，无疑不利于保护劳动者合法权益。因此，不能简单以劳动规章中有规定为由，要求劳动者承担竞业限制的违约责任。
二、一般员工与公司高管竞业限制义务的差别。
按照公司法的基本理论，高级管理者在履行其职责时承担信义义务。根据该种义务，在高级管理者任期间，不得为他人或自己从事与所在公司相竞争的事业。德国和日本的学者也认为，依诚信原则，雇员非经雇主同意不得参加可与雇主为竞业之营业。
根据公司法、合伙企业法等法律法规的相关规定，在职法定竞业限制的义务主体包括：有限责任公司及股份有限公司的董事、高级管理人员；国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员；合伙企业的所有合伙人。上述主体除了高级管理人员以外均以资产所有者的身份出现，所负的在职竞业限制义务来源于其作为资产管理者和代理人的忠实义务和善良管理人职责。而普通劳动者的第二职业行为或称兼职行为，只要不影响本职工作，不损害本职单位利益，法律并不禁止。本案中方某系甲公司销售人员，属于普通劳动者，也没有与公司签订竞业限制协议，没有法定或约定的竞业限制义务。
同时，为了衡平用人单位和劳动者的权利义务，劳动合同法第三十九条规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；用人单位可以解除劳动合同。”如果用人单位认为劳动者的兼职行为可能存在损害单位商业秘密的危险时，可以向劳动者提出竞业限制的要求，否则有权解除劳动合同。本案中，甲公司也是基于该法律规定和公司规章与方某解除了劳动合同，维护了自身权益。
三、用人单位与劳动者关于竞业限制的约定应当明确具体。
从立法目的上讲，用人单位与劳动者之所以可以设立竞业限制合同，是为了平衡劳动者和用人单位之间的权利和义务：一方面，劳动者的择业自由等权利属于基本人权，通常应受到用人单位的充分尊重而不得侵犯；另一方面，由于用人单位通常会形成对本单位具有巨大利益的商业秘密等知识产权，而劳动者在工作期间可能知悉并利用这些信息，从而形成与公司的有力竞争，有违诚实信用和公平竞争的精神。如果对用人单位的经济利益不予以保护，将严重损害公司的利益，进而破坏整个社会经济秩序。为此，法律允许企业与劳动者设立竞业限制合同，用双方共同的意思表示平衡双方之间的利益关系。由于劳动者是靠劳动在社会上生存和发展，对劳动者选择劳动单位的自由进行限制，用人单位应以竞业限制补偿费等方式支付相应的对价，保证劳动者不因履行约定的竞业限制义务而影响生活质量。
竞业限制制度在保护企业商业秘密及竞争优势的同时，直接关涉劳动者的就业甚至生存，在竞业限制理论和实践上都应当进行严格的限制。实践中，合理竞业限制至少应具备以下要素：一是必须出于保护商业秘密，维护公平竞争的目的，即需存在竞业限制保护的利益；二是对象、范围和责任的合理性，即员工的工作和职务与用人单位商业秘密的关联度；三是限制劳动者就业的业务领域、地域限制、补偿方式以及违约责任等的合理性。本案中，作为劳动合同附件的规章制度及劳动生产纪律中规定的是“不准在其它与公司生产类似产品或者业务竞争的公司兼职”，同时将该项作为严重违规的行为，并规定甲公司对严重违规的员工，在查明事实的基础上有权自主决定是否降级、降职、罚款、开除。因此，甲公司所谓的在规章制度中已经规定了劳动者的竞业限制义务，但是该规定并没有明确竞业限制的地域和期限，不符合上述竞业限制的第三个要素。要求劳动者在就职期间不得在与其公司生产类似产品或者业务竞争的公司兼职，作为甲公司的一项劳动纪律，其产生的相应后果是降级、降职、罚款、开除，事实上甲公司也在发现方某开办公司后单方提出解除了双方的劳动合同,如果法院再支持原告的诉讼请求，“一事再罚”对劳动者也不公平。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
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