经营企业无外乎人员管理及财务管理。就人员管理而言，如今企业普遍面临着请神容易送神难的尴尬局面。明明是员工不听话，开除他为什么还要赔钱？吃一堑长一智，企业为了合法开除违纪员工，开始学习建立完善的规章制度，也时常听闻企业花大价钱请了专业人士起草《员工手册》，欲将所有规章制度囊括其中。乍一看，内容确实制定的头头是道，对得起重金所求，但我国企业素来有重实体轻程序的问题，程序上的疏漏，往往就使得精心设计的规章制度变为一叠废纸。
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经典案例
一
（一）基本案情
A公司通过公司内部网站对各项制度进行公示。年，员工郑某与A公司签订劳动合同，约定郑某需遵守公司的各项制度规定，其中明确包括了《员工手册》。《员工手册》中载明，员工若有“不符合正当并忠实履行职责的欺诈、不诚实或不当行为”的，公司有权解除劳动合同，并不支付经济补偿金。
后郑某在业务招待中实行了多次数额较低的不实报销行为，A公司遂解除与其的劳动合同。郑某不服，认为A公司的《员工手册》未经民主程序，不能作为规章制度，A公司违法解除劳动合同，主张继续履行劳动合同。
（二）判决结果
本案经过劳动仲裁、一审、二审。最终北京市第二中级人民法院作出终审判决，认定A公司不能依据未经民主程序制定的《员工手册》作出解除劳动合同决定，解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，但因双方信任基础丧失，不支持继续履行劳动合同，郑某可以另行要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
案例分析
二
（一）裁判简析
纵观法院对上述案件的认定过程，我们可以发现，法院认为民主程序是规章制度作为劳动争议案件裁判依据的必要条件。（本案判决书中对民主程序的必要性作出了精彩的论述，本文相关法条章节末已摘录引用）
分析证据材料，因A公司提交相关会议召开通知证据中未体现全体职工对员工手册进行讨论的安排，也未能提交全体职工讨论员工手册所形成的记录以及职工就此提出的方案和意见，提交的电子邮件仅能证实其向全体职工下发了员工手册等管理制度并要求遵照执行。最终法院以公司违反《劳动合同法》第四条规定，认定其员工手册未经民主程序，不能作为案件裁判依据。
（二）以案说法
按《劳动合同法》第四条的规定，一份合法有效的《员工手册》除了在内容上应符合相应的法律法规外，在程序亦需通过两个关键步骤，即民主程序和公示程序，若企业所指定的规章制度未经上述法定程序，在实际的争议解决过程中都将被认定为无效。
民主程序
三
（一）什么是民主程序
民主程序，即企业在制定、修改或者决定各项直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
（二）如何履行民主程序
法律虽然作出了较为明确的规定，但企业也有自己的难处，没有职工代表大会、没有工会、员工分布在全国各地、制度零散变动频繁等。但司法部门可不会考虑这些实际的难处，而只可能作出制度无效的后果认定。
结合的部分判例、实务经验，我们总结了常见的几种履行民主程序的方式：
1.会议形式
具体而言，企业可召开工会、职工代表大会亦或是全体会议，在会议上依次或分部门发言，记录下员工意见，形成会议纪要，并当场协商决定。对于体量较大的公司而言，也可分别召开部门会议，收集意见后交人力资源部门汇总，形成相应的记录。
会议形式是劳动合同法明确载明的民主形式，从规范性上来说最为合规，但对于绝大多数企业而言，在操作性尚有不足，多数企业也是采取会议纪要做好，再找相关人员签字的方式变相的“完成”了会议。
2.文件形式
对于一些不便于召开会议的企业而言，亦可以书面文件的形式代替会议，具体而言，可将《员工手册征集意见表》，下发到公司各个部门，要求各部门负责人监督该部门及时签收填写，同时说明一周内要提出具体意见，并提供提出意见的渠道和方式。一周后，整理员工的意见反馈，形成相应记录。
3.电文形式
电文形式最适用于员工分散、制度变动频繁的企业。企业可将《员工手册草案》发送至员工电子邮箱（应提前约定该电子邮箱须有效送达地址，或让网管设定邮箱自动回复功能）
并在邮件正文中内容，大意为限定员工具体时间内（如一周）提出具体意见或者建议。在正式定稿前，再群发邮件告知员工目前意见回复情况，再次提醒员工提出自己的意见或建议。最后保存好相应的邮件记录，形成记录。
综上所述，实践中民主程序的履行方式并不局限于会议形式，只要经过了征求意见阶段和平等协商阶段，达到实质的民主，就会被认定为履行了民主程序。
公示程序
四
（一）什么是公示程序
公示程序，即企业应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度进行公示，告知劳动者。
（二）如何履行公示程序
相对于民主程序而言，公示程序的规定就较为宽松，目前来看，我国法律并未做出明确规定，只要能证明员工确已经收到员工手册，即可认定完成了公示程序。在此也列举一些常见方式：
1、制作《员工手册》签收确定书，由员工签字领取并领取纸质《员工手册》。
2、将《员工手册》公布在企业大堂、公告栏或企业内部网站内，员工可随时查看。
3、将《员工手册》通过电子邮件，单独向每一位员工送达；
4、对员工进行任职培训，学习《员工手册》规章制度，并做好签到记录，培训结束时，对员工进行考试并保留试卷。
相关法条
五
《劳动法》
第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
《劳动合同法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
()京02民终号判决书节选内容规章制度作为劳动争议案件的裁判依据，至少应当满足合法性和公示性两个必要条件。然而，合法性和公示性并不能等同于规章制度作为裁判依据的充分条件。如果没有途径对用人单位规章制度的制定权进行合理规制，则用人单位通过严苛的规章制度滥施处罚权的后果就不可避免。有人将这种合理规制寄希望于法院及仲裁部门对规章制度的合理性审查，然而这一方法并不完全有效，原因在于法院及劳动仲裁部门只能对进入司法程序的案件进行审查，而大量的劳动争议因为种种原因并未进入司法程序，因此即便法院及仲裁部门在司法程序中对规章制度进行合理性审查也仅能对少数涉诉劳动者进行救济，此外法院及劳动仲裁部门并非用人单位劳动管理的亲历者，面对千差万别的用人单位，法院及劳动仲裁部门亦很难就规章制度是否过于严苛作出完全符合实际情况的审慎判断。而劳动者作为用人单位劳动管理的亲历者，对涉及切身利益的规章制度内容最敏感也最有发言权，因此保障劳动者适当参与规章制度制定程序的权利，才是对规章制度最重要最有效的合理规制手段，必须加以强调。据此，本院认为民主程序亦应当与合法性、公示性一并作为必要条件，用以判断规章制度能否作为劳动争议案件的裁判依据。
作者介绍丁勇律师
盈科律师事务所合伙人
上海办公室
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